29/03/2018

Έχουν ενδιαφέρον οι αλλαγές που έχει επιφέρει ο νέος νόμος 4548/2018 στο θέμα της μείωσης κεφαλαίου, οι οποίες, παρουσιάζονται συνοπτικά στο παρόν χρηστικό σημείωμα.

Η λακωνικότητα του παλαιού νόμου σχετικά με τη μείωση του μετοχικού κεφαλαίου (στις παραγράφους 4,4α και 5 του άρθρου 4) είχε δημιουργήσει ερμηνευτικά προβλήματα και αντιφατικές αποφάσεις Δικαστηρίων. Την ελλειπτικότητα των διατάξεων είχαν καλύψει η πράξη, η θεωρία και η νομολογία αλλά και η Διοίκηση δια των εποπτευουσών αρχών ή αποφάσεων του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους. Στις παραπάνω ερμηνείες και λύσεις θα προσφεύγουμε και μετά την ισχύ των νέων διατάξεων, οι οποίες, αν και πληρέστερες, δεν είναι δυνατόν να απαντούν σε όλα τα προβλήματα που θέτει η πράξη.

Πρέπει να υπενθυμίσουμε τόσο με το προϊσχύσαν όσο και με το ισχύον νομοθετικό καθεστώς της μείωσης κεφαλαίου, έχουν τεθεί περιορισμοί στην ελευθερία των μετόχων. Ο σκοπός της εισαγωγής τέτοιων περιορισμών, έχει ως βάση του το γεγονός ότι μόνο αντιστάθμισμα στην έλλειψη ευθύνης των μετόχων της ανώνυμης εταιρείας αποτελεί η ύπαρξη του μετοχικού κεφαλαίου. Ύπαρξη μετοχικού κεφαλαίου νοείται τόσο η πραγματική καταβολή του όσο και η διατήρηση (υπό οποιαδήποτε μορφή ενεργητικού) αντίστοιχης περιουσίας με το μετοχικό κεφάλαιο. Φυσικά, το μετοχικό κεφάλαιο, είναι δυνατόν να απωλεσθεί με άλλο τρόπο (π.χ. με ανεπιτυχείς επιχειρηματικές επιλογές), δεν επιτρέπεται όμως να επιστραφεί ελεύθερα στους μετόχους.

Είναι γνωστό ότι στα χρόνια της οικονομικής κρίσης πολλοί Έλληνες επιχειρηματίες χρησιμοποίησαν τη μείωση (επιστροφή) του κεφαλαίου είτε για να αντικαταστήσουν τα κέρδη που δεν είχαν παραχθεί (αντιθέτως, έγιναν μειώσεις κεφαλαίου σε ζημιογόνες εταιρείες) είτε ως τρόπο αποεπένδυσης των εταιρειών τους, εξυπηρετώντας προσωπικούς τους σχεδιασμούς, είτε για λήψη και κάρπωση αφορολόγητων ποσών.

Οι νέες διατάξεις, δεν έχουν λάβει υπόψη τους την παραπάνω παράμετρο και δεν εμποδίζουν τη συνέχιση της πρακτικής, αλλά αντιθέτως δείχνουν να τη διευκολύνουν, όπως φαίνεται ιδίως στην ανάλυση του άρθρου 30 παρακάτω.

Παρατίθενται τα άρθρα του νέου νόμου 4548/2018 που αφορούν στη μείωση κεφαλαίου ανώνυμης εταιρείας:

«ΑΡΘΡΟ 29
ΜΕΙΩΣΗ ΚΑΙ ΑΠΟΣΒΕΣΗ ΤΟΥ ΜΕΤΟΧΙΚΟΥ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ

1. Επιτρέπεται η ολική ή μερική μείωση κεφαλαίου σε είδος, ως προς την οποία εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 17 και 18 για την αποτίμηση των εισφορών σε είδος. Στην περίπτωση αυτή η απόφαση της γενικής συνέλευσης πρέπει να περιγράφει με ακρίβεια τα περιουσιακά στοιχεία που θα περιέλθουν σε καθένα από τους μετόχους. Αποτίμηση των στοιχείων σε είδος δεν απαιτείται, αν οι μέτοχοι αποφασίσουν ομόφωνα τον τρόπο υλοποίησης της μείωσης. Οι διατάξεις των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 30 ισχύουν σε κάθε περίπτωση.
2. Επιτρέπεται η μείωση κεφαλαίου με σκοπό το σχηματισμό ειδικού αποθεματικού. Οι διατάξεις των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 30 δεν εφαρμόζονται, εφόσον το ύψος του ειδικού αυτού αποθεματικού δεν υπερβαίνει το δέκα τοις εκατό (10%) του κεφαλαίου, όπως αυτό διαμορφώνεται μετά την μείωση. Το ανωτέρω ειδικό αποθεματικό μπορεί να χρησιμοποιηθεί μόνο προς το σκοπό εκ νέου κεφαλαιοποίησής του ή του συμψηφισμού του προς απόσβεση ζημιών της εταιρείας.».

ΣΧΟΛΙΑ ΕΠΙ ΤΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ

1. Το άρθρο 29, που θέτει τις διαδικαστικές προϋποθέσεις της έγκυρης μείωσης του κεφαλαίου, δεν επέφερε ιδιαίτερη τροποποίηση στις παλαιές διατάξεις του άρθρου 4 του ν. 2190/1920 πλην της παρ. 3. Παραμένει δηλαδή υποχρεωτική η απόφαση Γενικής Συνέλευσης της εταιρείας, η οποία είναι δημοσιευτέα και συνεχίζει να αποτελεί τροποποίηση του Καταστατικού. Στην παράγραφο 2 ορίζει το αυτονόητο ότι δεν μπορεί να μειωθεί το κεφάλαιο κάτω από τις 25.000 ευρώ και ρυθμίζει ρητά το δικαίωμα προτίμησης των παλαιών μετόχων στην αύξηση κεφαλαίου, ακόμα και στην περίπτωση που με τη μείωση (έστω και για μια στιγμή) το κεφάλαιο καθίσταται μηδενικό¹. Επέβαλε ο νέος νόμος μόνο μια επιπλέον υποχρέωση, με την παρ. 4 του άρθρου, τη δημοσίευση της απόφασης στον διαδικτυακό τόπο της εταιρείας.

Στην παρ. 3 ορίζεται ότι «η πρόσκληση για τη σύγκληση της γενικής συνέλευσης και η απόφαση της τελευταίας για τη μείωση του κεφαλαίου πρέπει να ορίζουν κατ’ ελάχιστο το σκοπό της μείωσης αυτής και τον τρόπο πραγματοποίησής της», χωρίς όμως να απαγγέλει ρητά ακυρότητα σε περίπτωση παράβασης της παραπάνω υποχρέωσης (απαγγελία που μας είναι γνωστή υπό το προηγούμενο δίκαιο). Η απαγγελία ακυρότητας του παλαιού νόμου, αποτελούσε ειδική ακυρότητα λόγω ελλείψεων στην πρόσκληση αλλά και στην απόφαση της Γενικής Συνέλευσης, η οποία δεν προβλεπόταν για τις Γενικές Συνελεύσεις που δεν είχαν θέμα τους τη μείωση του κεφαλαίου και υπερέβαινε τις γενικές περί ακυρότητας διατάξεις του άρθρου 35β του ν. 2190/20. Το γεγονός είχε δημιουργήσει προβλήματα στην πράξη, με αναγνώριση ακυροτήτων για τους παραπάνω μη ουσιαστικούς λόγους, ακόμα και για ονομαστικές (μη πραγματικές) μειώσεις μετοχικού κεφαλαίου. Μέτοχοι της μειοψηφίας, ζητούσαν την παροχή στο κείμενο της πρόσκλησης, ακριβών πληροφοριών όχι μόνο για το ύψος της μείωσης ή για την τύχη των μετοχών που θα ακυρωνόταν, αλλά και τον ακριβή προσδιορισμό (αριθμούς) των μετοχών που επρόκειτο να ακυρωθούν ή των οποίων επρόκειτο να μειωθεί η ονομαστική τους αξία. Στις απαιτήσεις αυτές συνηγορούσαν και δικαστικές αποφάσεις, που υπερέβαιναν το γράμμα και το σκοπό του νόμου.

Η διαγραφή της πανηγυρικής απαγγελίας ακυρότητας, δεν απαλλάσσει τις εταιρείες από την επιβαλλόμενη από τις διατάξεις της παραγράφου σαφήνεια στη διατύπωση του θέματος στην πρόσκληση, η οποία «πρέπει» να περιλαμβάνει τα σχετικά με τον σκοπό και τον τρόπο πραγματοποίησης της μείωσης. Οφείλει να αποσαφηνίζει, δηλαδή, τόσο το σκοπό της συγκεκριμένης μείωσης (είτε είναι πραγματική είτε ονομαστική), το προτεινόμενο ύψος της, τον τρόπο πραγματοποίησής της (ακύρωση μετοχών, μείωση ονομαστικής αξίας μετοχών κλπ).

Η ακύρωση μετοχών, πρέπει να αντιμετωπίζει τους μετόχους με την επιβαλλόμενη ισότητα και συνεπώς η ακύρωση θα προέρχεται από την αναλογική ακύρωση μετοχών. Την ίδια σαφήνεια οφείλει («πρέπει») να έχει και η απόφαση της Γενικής Συνέλευσης.

Αν και ελλείπει πλέον η απόλυτη ειδική αναφορά στην ακυρότητα, δεν παύει να υπάρχει η απειλή της ελαττωματικότητας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 137 και 138 του νόμου, στους γενικούς κανόνες των οποίων εντάσσεται πλέον και η μείωση του κεφαλαίου.

Ειδική διάταξη αφιερώνει ο νόμος για τις ειδικές κατηγορίες μετοχών, για την ακύρωση ή τη μείωση της ονομαστικής αξίας των οποίων πρέπει να συμφωνήσουν οι κάτοχοί τους, σε ιδιαίτερη συνέλευση.

2. Ασφαλώς η μείωση του κεφαλαίου με επιστροφή κεφαλαίου στους μετόχους (πραγματική μείωση κεφαλαίου) αποτελεί πάντοτε πλήγμα στην καρδιά της ανώνυμης εταιρείας, αφού την πλήττει στο κέντρο της, το μετοχικό κεφάλαιο. Η μείωση του κεφαλαίου, ιδίως όταν ο σκοπός της είναι η επιστροφή κεφαλαίου ή εισφορών, αποτελεί κατ’ ουσίαν μερική και πρόωρη εκκαθάριση. Μόνος ωφελημένος από τη διαδικασία αυτή είναι ο μέτοχος που λαμβάνει το κεφάλαιο (μέρος του κεφαλαίου) που είχε επενδύσει, χωρίς να χάνει ο ίδιος τίποτα, με μόνη βλαπτόμενη την εταιρεία ή τους πιστωτές της, οι οποίοι είναι δυνατόν να μην ικανοποιηθούν από την αποδυναμωμένη οικονομικά εταιρεία.

2.1. Παρά τα παραπάνω, το άρθρο 30, επιφέρει ελάφρυνση των προϋποθέσεων της μείωσης κεφαλαίου. Με το παλαιό νομοθετικό καθεστώς, η εταιρεία δεν μπορούσε να καταβάλει το επιστρεφόμενο κεφάλαιο στους μετόχους (επί ποινή ακυρότητας της καταβολής) αν πριν από την καταβολή δεν είχε εξοφλήσει τις ληξιπρόθεσμες υποχρεώσεις της.

2.1.1. Αντιθέτως, οι νέες διατάξεις μεταθέτουν την επιβαλλόμενη επιμέλεια στους πιστωτές, αντί για την εταιρεία. Θέτουν προθεσμία 40 ημερών στους πιστωτές που έχουν ληξιπρόθεσμες απαιτήσεις, να υποβάλουν αντιρρήσεις για την καταβολή αυτή. Η εταιρεία, στην περίπτωση αυτή οφείλει να καταβάλει τις υποχρεώσεις της ή να διακανονίσει τις οφειλές της αυτές. Το βάρος δηλαδή μεταφέρεται στους πιστωτές αυτούς, οι οποίοι οφείλουν να υποβάλλουν αντιρρήσεις εντός της παραπάνω αποσβεστικής προθεσμίας, μετά την παρέλευση της οποίας χάνεται το δικαίωμα της υποβολής των αντιρρήσεων.

2.1.2. Αν όμως η εταιρεία καταβάλει, πριν την παρέλευση της προθεσμίας ή παρά τις παραπάνω διατάξεις, δεν απαγγέλλεται πλέον η ακυρότητα της καταβολής προς τους μετόχους και συνεπώς οι μέτοχοι δεν οφείλουν οι ίδιοι να επιστρέψουν άμεσα τις καταβολές ή πάντως οι πιστωτές δεν μπορούν να στραφούν εναντίον των μετόχων που τις έλαβαν, (επιφυλασσομένων των διατάξεων της καταδολίευσης δανειστών, που απαιτούν γνώση των λαβόντων μετόχων), ενώ υπό το πρίσμα των παλαιών διατάξεων μπορούσαν να στραφούν και εναντίον τους, πλαγιαστικά. Είναι πιθανόν όμως να προκύπτει αδικοπρακτική ευθύνη του Διοικητικού Συμβουλίου που καταβάλλει παρά το νόμο.

2.1.3. Αποτελεί διευκόλυνση πάντως προς τους πιστωτές αυτούς, το γεγονός ότι οι αντιρρήσεις υποβάλλονται προς την εταιρεία και όχι προς το Δικαστήριο, απλοποιώντας για τους πιστωτές τη διαδικασία. Φυσικά, επιβάλλει στην εταιρεία να αποδέχεται με συγκεκριμένο τρόπο τα αιτήματα (αντιρρήσεις) των πιστωτών, τα οποία πρέπει να επεξεργασθεί προς αποδοχή ή επίλυση.

2.2. Τα ίδια σε γενικές γραμμές ισχύουν και για τους δανειστές των μη ληξιπροθέσμων απαιτήσεων, με τη διαφορά ότι μετατίθεται στους ίδιους τους δανειστές αυτούς το βάρος της απόδειξης ότι κινδυνεύουν να μην ικανοποιηθούν μετά την καταβολή προς τους μετόχους («…εφόσον θεωρούν» ότι με τις παραπάνω καταβολές τίθεται σε κίνδυνο…»). Είναι φανερό ότι η λέξη «θεωρούν» μεταθέτει το βάρος της απόδειξης σε αυτόν που επικαλείται τον κίνδυνο. Η απόδειξη δεν ικανοποιείται με την απλή επίκληση του φόβου ότι δεν θα ικανοποιηθεί ο επικαλούμενος τον κίνδυνο, αλλά απαιτεί τουλάχιστον την στηριζόμενη σε στοιχεία πιθανολόγηση, γεγονός το οποίο είναι βέβαιο ότι θα δυσχεράνει την άσκηση των δικαιωμάτων τους.

2.3. Η μικρή προθεσμία των 40 ημερών, άρχεται από της τελευταίας δημοσιεύσεως (ανάρτησης) στο ΓΕΜΗ ή τον διαδικτυακό τόπο της εταιρείας². Η προθεσμία ανάρτησης στο διαδικτυακό τόπο, αν και δεν καθορίζεται ρητά στο άρθρο, δεν μπορεί παρά να είναι η γενική προθεσμία υποβολής των πρακτικών, αυτή δηλαδή των είκοσι ημερών. Έτσι, στην πράξη είναι βέβαιο ότι θα προηγείται η ανάρτηση στον διαδικτυακό τόπο και θα ακολουθεί (λόγω του διοικητικού ελέγχου της Περιφέρειας) η ανάρτηση στο ΓΕΜΗ. Πάντως, αν η εταιρεία δεν αναρτήσει στον διαδικτυακό της τόπο τη Γενική Συνέλευση, έστω και αν δημοσιευτεί αυτή στο ΓΕΜΗ, η προθεσμία των 40 ημερών δεν εκκινεί.

2.4. Το έγγραφο που θα δημοσιευτεί στο διαδικτυακό τόπο της εταιρείας πρέπει να περιέχει τουλάχιστον απόσπασμα του πρακτικού της γενικής συνέλευσης με το περιεχόμενο της απόφασης, όχι όμως υποχρεωτικά και το πλήρες κείμενο του πρακτικού της Γενικής Συνέλευσης, το οποίο μπορεί να περιλαμβάνει και άλλα θέματα μη δημοσιευτέα ή συζητήσεις με απόρρητα εμπορικά μυστικά της εταιρείας ή προσωπικά δεδομένα των μετόχων.

3. Οι αλλαγές στο νόμο δεν επιφέρουν αλλαγές σε συμβατικές ρήτρες που έχουν τεθεί και έχουν ως αντικείμενο τη μείωση κεφαλαίου. Π.χ. τυχόν υπάρχουσα ρήτρα σε δανειακή σύμβαση ή σε σύμβαση έκδοσης ομολογιακού δανείου που ορίζει ως λόγο καταγγελίας τη μείωση κεφαλαίου χωρίς άδεια του δανειστή ή του εκπροσώπου των ομολογιούχων, είναι ισχυρή, παρά τις παραπάνω ελαφρύνσεις που επιφυλάσσει ο νόμος 4548/2018 στις εταιρείες.

4. Εντελώς διαφορετικό τρόπο αντιμετώπισης πρέπει να έχει και έχει η μείωση κεφαλαίου όταν αυτή πραγματοποιείται με συμψηφισμό ζημιών (ονομαστική μείωση κεφαλαίου). Στην περίπτωση αυτή δεν έχουμε ροή μετοχικού κεφαλαίου ή περιουσίας από την εταιρεία προς τους μετόχους. Αντιθέτως έχουμε παραίτηση των μετόχων από τη μακροπρόθεσμη απαίτησή τους έναντι της εταιρείας κατά το ποσό του μετοχικού κεφαλαίου που εξαφανίζεται με τη μείωση αυτή. Αναλαμβάνουν δηλαδή οι μέτοχοι την κάλυψη των ζημιών με την περιουσία τους, θεωρώντας τις ζημιές οριστικές και μη ανακτήσιμες (διαφορετικό θέμα αποτελεί η φορολογική αντιμετώπιση της μείωσης για την εταιρεία, αν δηλαδή η μείωση εξαφανίζει τη φορολογική ζημία ή αυτή διατηρείται και μετά τη μείωση). Είναι φανερό ότι η διαδικασία αυτή, αφενός μεν μειώνει την ονομαστική αξία του συνολικού ονομαστικού κεφαλαίου που κατέχουν οι μέτοχοι, αλλά δεν τους βλάπτει μακροπρόθεσμα, αφού συνεχίζουν να κατέχουν τα ίδια ποσοστά επί της καθαρής θέσης της εταιρείας, όμως με κανέναν τρόπο δεν βλάπτει τα συμφέροντα των τρίτων πιστωτών, οι οποίοι δεν αναμένουν να ικανοποιηθούν από το ονομαστικό κεφάλαιο εταιρείας αλλά από την πραγματική της αξία. Ουσιαστικά, η μέθοδος της μείωσης με συμψηφισμό ζημιών, αποτελεί εξυγιαντική πρακτική, αφού η εταιρεία εμφανίζει με μεγαλύτερη σαφήνεια την οικονομική της θέση.

5. Το θέμα της μείωσης με επιστροφή αυτούσιων εισφορών ή γενικότερα είδους, είχε απασχολήσει για χρόνια την πράξη. Με την απόφαση 167/2012 του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, την οποία είχε αποδεχθεί ο Υπουργός, είχε γίνει δεκτή η δυνατότητα αυτή, αφού είχε προηγηθεί όμως αποτίμηση της επιτροπής του τότε άρθρου 9. Παρά την απόφαση αυτή, η Διοίκηση δεν αποδεχόταν πάντοτε τη νομιμότητα της πρακτικής αυτής. Με τις νέες διατάξεις του άρθρου 31 έγινε αποδεκτή η μείωση του κεφαλαίου με επιστροφή είδους και αποτίμησή του από τα πρόσωπα του άρθρου 17 (ορκωτοί ελεγκτές λογιστές ή πιστοποιημένοι εκτιμητές). Πρόκειται για αντίστροφη διαδικασία της καταβολής του κεφαλαίου με εισφορά σε είδος. Αν μάλιστα συμφωνούν όλοι οι μέτοχοι, δεν χρειάζεται η αποτίμηση του νέου άρθρου 17. Σε κάθε περίπτωση οι διατάξεις για την προστασία των πιστωτών του άρθρου 30 ισχύουν και εδώ. Όμοιες διατάξεις επιφυλάσσονται για τη μείωση με σκοπό τη δημιουργία ειδικού αποθεματικού. Αν όμως αυτό είναι μικρό (κάτω από 10% του μετοχικού κεφαλαίου), δεν εφαρμόζονται ούτε οι διατάξεις για την προστασία των πιστωτών του άρθρου 30.

_____________________________________
¹Πολλές εταιρείες, στις περιπτώσεις μείωσης κεφαλαίου με σκοπό τον συμψηφισμό με ζημιές, εξάλειφαν ολοσχερώς το κεφάλαιο και αποφάσιζαν ταυτόχρονα την αύξηση του κεφαλαίου, πρακτική με την οποία επιτύγχαναν τη μεγαλύτερη δυνατή ωφέλεια για την εταιρεία με το μικρότερο κόστος επένδυσης. Τη στιγμή όμως του μηδενισμού του κεφαλαίου ήταν δυνατόν, με τη μη παροχή δικαιώματος προτίμησης στους παλαιούς μετόχους, να καταστρατηγηθούν οι μετοχικές ισορροπίες ή να ωφεληθεί το ίδιο το Διοικητικό Συμβούλιο σε βάρος των μετόχων. Στη θεωρία που είχε αναπτυχθεί και στη νομολογία είχε κριθεί η παραπάνω τακτική ως καταχρηστική, γεγονός που αποτυπώθηκε ρητά και στις νέες διατάξεις.
²Κατά τη γνώμη μου είναι παράδοξη (και οφείλεται σε παραδρομή) η απαίτηση του νόμου για δημοσίευση προσκλήσεων ή πρακτικών Γενικών Συνελεύσεων στον διαδικτυακό τόπο ανώνυμης εταιρείας που δεν έχει εισαγμένες τις μετοχές της στο Χ.Α. ή έστω που δεν είναι «δημοσίου συμφέροντος». Η νέα απαίτηση απηχεί στις προηγούμενες (προ του έτους 2014) ρυθμίσεις για δημοσίευση προσκλήσεων και έχει παραμείνει στο νόμο 4548/2018 μόνο για τις εταιρείες που έχουν τις μετοχές τους στο Χ.Α (άρθρα 110, 112 παρ.4., 121 παρ.4., 122 παρ. 3., 123 παρ. 5, 133 παρ. 3, 141 παρ. 2,6,10. ή μόνο επικουρικά στις περιπτώσεις μη εισαγμένων εταιρειών (π.χ. 123 παρ. 2). Ήδη από το 2015, με το νόμο 4250/2014 και με σκοπό την απλοποίηση, μοναδική απαίτηση για δημοσιότητα έχει προσδιορισθεί να είναι η μερίδα της ανώνυμης εταιρείας στο ΓΕΜΗ. Η νέα ρύθμιση θα δημιουργήσει δυσεπίλυτα προβλήματα ή εμβαλωματικές λύσεις, ιδίως για τις εταιρείες που δεν διαθέτουν διαδικτυακό τόπο.

Πηγή: Taxheaven